工程担保基本法律

工程担保主要包括工程投标担保、工程履约担保和工程支付担保。以下简要介绍: (一)工程担保基本概念 1、投标担保概念 投标担保是指由担保人为投标人向招标人提供的,保证投标人按照招标文件的规定参加招标活动的担保。投标人在投标有效期内撤回投标文件,或中标后不签署工程建设合同、或中标后不提供履约担保的,由担保人按照约定履行担保责任。 2、履约担保概念 履约担保,是指由保证人为承包商向业主或者分包商向总承包商提供的,保证承包商或者分包商履行工程建设合同约定义务的担保。履约担保分为许多种: 第一种是综合履约担保,也就是说,只要被保证人(承包商或分包商)未按合同履行主要义务,如质量不合格、未按时完工等,保证人就承担代为履行或代为赔偿的保证责任。 第二种是单项履约担保,主要包括: A、质量保证担保 也就是工程质量不合格时,保证人承担保证责任的一种担保; B、完工担保:是指保证人保证承包商按照计划完工的担保。 C、保修担保:是指保证人保证承包商在保修期内履行保修义务的担保。 D、预付款保证担保:是指保证人保证承包商将业主预付款应用于工程前期建设的担保,该保函由施工承包方向业主支付,一般情况下,在开工后,业主(甲方)一般向承包商提供工程30%左右的预付款,以利于工程推进,但在这种情况下,业主担心承包商不把预付款用在工程上,或出现滥用情况,这是,其要求承包商提供预付款保函,以防止上述事件发生。 另外还有一种担保,实际在工程采购中经常发生,就是供货商履约担保,这种担保是保证人保证供货商按照供货合同履行货物交付义务的担保。保证货物按时交货,保证质量、保证保修等。 3、付款担保(支付担保)概念 付款担保,是指担保人为业主向承包商、或为承包商向分包商、材料设备供应商、建设工人提供的,保证承包商履行工程建设合同的约定向分包商、材料设备供应商、建设工人支付各项费用和价款,以及工资等款项的担保。 常见的支付担保主要包括四种类型: 第一种是业主向承包商提交的支付担保,这种担保中,保证人保证按照合同约定支付工程款; 第二种是承包商向分包商提供的支付担保,由保证人保证承包商能按时向分包商支付分包工程款; 第三种是承包商向材料供应商提供的支付担保,由保证人保证承包商按照合同约定向材料供应商支付材料款; 第四种是承包商或者发包方向建筑工人提供的工资支付担保,保证承包商或发包方(业主)向建筑工人支付工资。 4、信贷证明 信贷证明业务是指银行根据申请人(投标人)的要求,以出具《银行信贷证明》的形式,向招标人承诺,当申请人(投标人)中标后,在中标项目施工过程中,银行为其提供承诺限额内该项目施工所需信贷支持的一种法律文书。 信贷证明业务适用于参加工程施工招投标的企业。 信贷证明业务之特点为,有投标保函和履约保函的作用,一般是广东省外招投标(如陕西、云南)过程中,招标人要求投标人(施工企业)提交的,信贷证明提供后,就可参加投标,以后无须提供履约保函。 (二)工程担保最高金额、担保期限 1、投标担保最高金额、担保期限 根据现行国家和深圳市法律规定,投标担保金额不超过工程投标总价的2%,并且不超过80万元。 现行实践做法一般按投标总价2%计算,如计算超出80万元,则按80万确定担保金额。 担保期间一般为投标有效期截至日后28天。投标有效期截至日一般在招标文件中都有规定。 2、履约担保最高金额、担保期限 根据现行国家和深圳市法律规定,履约担保金额一般不得低于中标价格的10%,但采取最低投标价法中标的,担保金额不低于中标价格的15%。 现行操作中,除上述规定外,如中标价与标底之间差额超过中标价10%或15%(最低中标法)的,很多采取差额担保方式,也就是担保金额为中标价和标底之间的差额。 根据现行法律,担保期限的截至期间为工程建设合同约定的工程竣工合格之日后30天至180,但根据深圳市规定,担保期限的截至期间为工程建设合同约定的工程竣工合格之日,现行深圳操作一般根据深圳规定操作。 3、支付担保最高金额 履约担保和支付担保一般为对开,承包商向业主开履约保函的同时,业主也向承包商开支付保函,支付担保金额和履约担保金额一般相等。 支付保函的截至日一般为工程款实际支付之日。 所以,相对来说,支付保函期限更长,风险更大。 4、信贷证明 信贷证明之金额一般为中标价格的10%,最高不超过中标价格的30%。信贷证明之期限一般为工期加30天,最高不超过3年。 (三)工程担保方式 根据建设部规定,工程担保可以为一般保证、连带保证。 所谓一般保证,就是说担保权人必须先找被保证人承担责任,只有在经过诉讼、仲裁以致执行等手段,被保证人还是不能履行义务时,担保权人才能向保证人主张责任。 所谓连带保证,就是担保权人既可要求被保证人承担责任,也可同时要求保证人承担保证责任。 无论一般保证还是连带保证,保证人均可主张被保证人对担保权人的抗辩权。 但在深圳市,已经明显排除了适用一般保证责任,虽然规定保证人的保证责任为连带保证,但也明确规定深圳工程担保为见索即付、不可撤销的担保。这种保证实际上是一种独立保证,也就是说,只要担保权人按照保函上的约定条件提供相应证明,保证人就不问被保证人是否真实履行相应义务,就必须承担保证责任。在这种独立保证中,保证人不得介入保证人和担保权人的基础关系,不得主张保函外的任何抗辩。 目前,在深圳中实践操作的都是独立保证。否则,建设局不备案,也就不发放施工许可证。 (四)担保形式和担保人资格 目前,在深圳市,担保形式有:现金保证金担保,银行保函、银行承兑汇票、承兑本票、保付支票(如东莞准许),担保公司保函、保险公司保函(在东莞等地方)。 可见,目前具有担保人资格的有银行、担保公司、保险公司(如在东莞)。 这里需要特别说一下公司保函,很多地方的施工企业和工程甲方关系好,甲方只要求开具担保公司投标、履约、支付保函,担保公司开具的保函一般收费标准较低,一般只有万分之八至千分之三,而银行履约、支付保函一般要达到百分之二至三左右。这一块业务市场很大,公司领导可以考虑开拓该项业务,但要注意选择实力比较强的被担保企业。 (五)担保责任 1、担保责任发生条件 (1)投标保函保证责任发生条件,出现如下任一种情况,将导致保证人承担保证责任。 第一、被保证人在招标文件规定的投标有效期内撤回投标; 第二、被保证人在中标后拒绝或不能签订施工合同; 第三、被保证人在中标后拒绝或者不能提供履约担保。 (2)履约保函保证责任发生条件 保证人收到工程监理公司和受益人签字盖章的书面索赔通知。 (3)支付保函保证责任发生条件 保证人收到受益人签字盖章的书面索赔通知。 (4)信贷证明法律责任发生条件 保证人在承包方无力进行承包,需要信贷支持。 2、具体担保责任 (1)投标担保担保责任 从理论上,投标担保责任为:在最高保证金额内, A、   招标人重新招标费用;或 B、   支付中标价与次中标价之间的差额; C、   支付投标保证金。 现在深圳操作是,受益人要求保证人直接支付投标担保金额。 (2)履约担保担保责任 承包商由于非业主的原因而不履行工程建设合同约定的义务时,由保证人按照下列方式之一,履行保证责任: A、向承包商提供资金、设备或者技术援助,使其能继续履行合同义务; B、直接接管该项工程或者另觅经业主同意的有资质的其他承包商,继续履行合同义务,业主仍按原合同约定支付工程款,超出原合同部分的,由保证人在保证额度内代为支付; C、按照合同约定,在担保额度范围内,向业主支付赔偿金。 实践中的操作,一般为:受益人向保证人要求支付赔偿金,当然,赔偿金不超过最高保证金额。 (3)支付保函保证责任 支付被保证人未支付的款项,最高不超过担保金额。 (4)信贷证明保证责任 为承包方提供信贷资金,用于工程建设。当然,发生提供信贷的可能性极其之低。

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